No julgamento do RE 1.495.108/SP, o STF vai analisar a discussão sobre o alcance da imunidade ao ITBI, no caso de transmissão de imóvel para integralização de capital em sociedade com atividade preponderante imobiliária (afetado em repercussão geral sob o Tema 1.348).
Essa imunidade foi prevista pelo parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição, que ao dispor sobre o ITBI (em seu inciso I), determinou que o imposto “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Essa discussão decorre de entendimento manifestado pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do RE 796.376 (Tema 796/RG), no qual o STF fixou tese de repercussão geral dispondo que a imunidade ao ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado (que se diga de passagem, vem sendo mal interpretada pelos Tribunais Estaduais).
Recentemente a PGR apresentou parecer nos autos, favorável aos contribuintes, entendendo que a referência à atividade preponderante imobiliária só seria aplicável – para efeito de imunidade – no caso de transmissão de imóvel decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica (não alcançando, portanto, a transmissão em realização de capital).
A discussão envolve questão semântica, a par da questão jurídica.
Ponderamos se haveria alteração no alcance da imunidade ao ITBI, se a redação da norma constitucional fosse a seguinte: [O imposto] não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”
Se a frase fosse reescrita da forma acima, suprimindo-se a expressão “nesses casos”, a nosso ver não haveria dúvidas de que a exceção à imunidade ao ITBI seria aplicável a todas as hipóteses de transmissão de imóvel referidas pela norma constitucional (ou seja, tanto no caso de integralização de capital, quanto nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica), sempre que a adquirente exercesse atividade preponderantemente imobiliária.
Mas ao incluir a expressão “nesses casos”, a redação do artigo 156, § 2º, inciso I da Constituição não deixa claro o alcance da imunidade tributária ao ITBI, autorizando mais de uma interpretação.
Caberá ao STF esclarecer o conteúdo e sentido da norma constitucional. Se considerar o princípio básico de hermenêutica jurídica, de que a lei não contém palavras inúteis (e que, por muito mais razão, não as teria a Constituição), deverá definir o alcance da expressão “nesses casos”, a partir da sua finalidade, excluindo da exceção (à imunidade ao ITBI) a primeira parte da norma (transmissão em realização de capital) ou simplesmente confirmando que a expressão abrange todos esses casos previstos pela norma imunizante (realização de capital, fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica).
Aguardemos.
