Não é incomum verificar empresas que constituem outras pessoas jurídicas com o único objetivo de fracionar sua receita para fins de mantar-se enquadrada no Simples Nacional. Essa prática é classificada pela Receita Federal como simulação e interposição fraudulenta, culminando na exclusão do Simples Nacional, com amparo no art. 29, inciso IV, da Lei Complementar nº 123/2006.
O mencionado artigo prevê que se dará a exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional quando, dentre outras hipóteses, a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas (inciso IV). Nessas situações, são constituídas pessoas jurídicas que atuam como uma única operação, mas divididas em CNPJs diversos para não atingir o limite de faturamento.
São características o controle centralizado, mesmo núcleo familiar, atividades idênticas, clientes e contratos comuns, mesmo endereço e funcionários, mesma direção de fato (muitas vezes por meio de procuração). Quando ocorre a exclusão retroativa, os autos de infração costumam alcançar cifras milionárias, considerando a cobrança dos tributos, encargos e multas.
Conforme levantamento realizado pelo “Portal da Reforma Tributária”, considerando todas as hipóteses de exclusão previstas na legislação, as empresas do SIMPLES vencem somente 6% dos recursos contra exclusão no CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais). No que se refere à exclusão com motivação na interposição de pessoas, as decisões foram desfavoráveis aos contribuintes em mais de 97% dos casos.
Dessa forma, o contrato social (forma) não é fator decisivo, mas sim a realidade operacional, que é objeto de fiscalização cada vez mais aprimorada pela Receita Federal. Assim, as empresas devem observar atentamente a legislação e entendimento jurisprudencial administrativo e judicial para fins de planejamento tributário, sob pena de constituição de expressivo passivo tributário contra si.
